烂尾楼项目抵押法律尽职调查的要点

烂尾楼项目抵押法律尽职调查的要点

在某个债务重组的项目之中，某资产管理公司拟向某开发商提供新贷款，用于该开发商替换银行贷款。该开发商拟提供的抵押物之一是上海市某烂尾楼项目，当时该项目土建部分已经竣工，曾经有过招商，但装修和配套尚未完成，尚未办理大产证，尚未投入使用。该资产管理公司委托我们对拟抵押的该烂尾楼项目进行法律调查。

法律尽职调查会涉及很多方面，但如我经常说的，任何事情都是有重点的。就烂尾楼项目设定抵押进行法律尽职调查调查，我们工作的重点就是，调查该项是否存在影响抵押设立、效力、实现的不利因素。按照这个思路着手，我们着重在以下方面进行了调查：

一、土地是否属于划拨用地

《担保法》第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。根据该规定，如果该项目土地属于划拨用地，则将来抵押物拍卖时，抵押权人受偿顺序要在土地出让金之后，这对抵押权人是有影响的。虽然这类项目是划拨用地的可能性不大，但我们必须要排除。当然，确定项目土地是否属于划拨用地还是比较简单的，通过查看土地出让合同、土地证等即可判断。

二、建设工程价款优先受偿权

根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程施工承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据该司法解释和司法实践，我们知道，以建设工程设定抵押权的，建设工程价款优先受偿权要优先于抵押权。该项目尚未整体竣工和投入使用，工程款通常尚未完全支付完毕，这样势必会影响抵押权人将来的受偿顺序。

为了解承包人未获偿付的工程款情况，我们调查了工程双方签订的结算书，初步了解未付工程款的金额。同时，我们还建议，如有可能，在设定抵押前应要求开发商另行提供承包人就工程价款未付情况出具书面的承诺。

三、产权登记情况

我们知道，该项目尚未整体竣工，大产证没有办理，但土地登记和其他登记（如抵押、查封）基本信息，我们必须是要查询的。除此之外，针对该项目我们还着重调查了两个方面：

其一是该项目办理产权尚缺乏的主要手续，这样可以了解将来项目办理大产证的难度和进度（要知道，抵押物将来是否有大产证，对拍卖成交和手续办理是有影响的）。经过调查，我们发现，这个项目最大的问题是规划和土地核验尚未办理。为此，我们需向规土部门进一步核实存在问题的主要原因。

其二是将来办理产权登记的权属单元。我们知道，产权登记的权属单元可以是幢、层和套，相比而言，以套为单元易于处置。该项目尚未办理大产证，我们不知道权属登记情况，但我们可以通过实测报告来判断。最终，我们发现，在该项目的实测报告上，该项目1-5层作为一个权属单元，其余以“层”为权属单元。也即是说，将来抵押物处置时，无法按套销售，只能按层销售

四、房屋销售情况

最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。购房人的权利优先于承包人的工程价款优先受偿权，而工程价款优先受偿权优先于抵押权。所以，通常认为购房人的权利也会优先于抵押权。所以，我们必须要调查项目是否存在对外销售情况。

经过调查，该项目尚未取得预售许可，网上房地产也未有任何销售信息，初步判断尚未有正式销售。但很多时候，虽然没有正式销售，但会存在认购。所以，我们进一步调查该项目是否存在认购情况，主要调查是否存在认购合同，同时也查看相关会计科目明细（如预收账款），以相互印证判断。

五、房屋租赁情况

《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。根据该规定，如果抵押权设立之前，抵押物已经出租的，将来拍卖抵押物时，只能带租约拍卖了，这无疑对抵押物处置价值是有影响的。所以，我们必须要调查该项目是否存在出租情况。

关于抵押之前已经出租的情况，上海高院司法意见认为有两类情形：一类是抵押登记前已经办理了租赁合同备案的，另一类是虽未办理租赁合同备案，但在抵押登记前已经实际占有租赁房屋的。在调查时，我们查询了项目的租赁合同备案登记情况，并现场查看房屋是否存在占用和使用的情况。

六、项目财产保险

《物权法》第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。抵押物总是存在毁损灭失风险的，这对抵押权人的权益保障有重大影响。该项目原先有银行贷款，通常会有保险，但保险期限、保险范围必须要进行查验。为此，我们查验了现有保险的保单和缴费凭证，并提醒注意续保。

七、欠税情况

《税收征收管理法》第四十五条规定，纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。也就是说，如果抵押人在抵押权设立之前存在欠税，则这些税款优先于后面的抵押权。所以，我们必须调查该开发商是否存在欠税情况。

《税收征收管理法》第四十六条规定，纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。根据该规定，我们可以向该开发商所属税务机关调查了解欠税情况。